Echter/freier Dienstvertrag: Abgrenzungskriterien

01.04.2008

Bei der Beurteilung, ob ein echter Arbeitsvertrag oder ein freier Dienstvertrag vorliegt, kommen verschiedene Kriterien zum Tragen. Wenn im Auftrag einer Großdruckerei Prospekte in Zeitungen eingelegt werden, dann wiegt schwerer, dass dies in den Betriebsräumen des Arbeitgebers und zu vorgegebenen Zeiten durchzuführen war. Allein die theoretische Möglichkeit der Arbeitnehmer, konkret angebotene Arbeitseinsätze nach eigenem Bedarf abzulehnen bzw sich im Verhinderungsfall vertreten zu lassen, begründet noch keinen freien Dienstvertrag – vor allem dann nicht, wenn von diesen Möglichkeiten tatsächlich nicht Gebrauch gemacht wurde und dies bei objektiver Betrachtung auch nicht zu erwarten ist.

Der echte Arbeitsvertrag unterscheidet sich sowohl vom freien Dienstvertrag als auch vom Werkvertrag durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber. Für die Qualifikation kommt es nicht auf die formale Bezeichnung durch die Parteien an; maßgeblich ist die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen im Einzelfall. Dabei gibt es verschiedene Merkmale, die für das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit sprechen:

  • die Weisungsgebundenheit,
  • die persönliche, auf Zeit abgestellte Arbeitspflicht des Arbeitnehmers,
  • die Fremdbestimmtheit der Arbeit, deren wirtschaftlicher Erfolg dem Arbeitgeber zukommt,
  • die funktionelle Autorität des Arbeitgebers, die sich in organisatorischer Gebundenheit, insbesondere hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle auswirkt,
  • die Beistellung des Arbeitsgeräts durch den Arbeitgeber sowie
  • die organisatorische Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers.

Es müssen nicht alle Bestimmungsmerkmale gemeinsam vorliegen – entscheidend ist, ob bei einer Gesamtbetrachtung die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen.

Einlegen von Prospekten in Zeitungen

Bei der vorliegenden unbefristeten Vereinbarung über das Einlegen von Prospekten in Zeitungen mit Arbeitseinsätzen an 15 von 18 Werktagen ist davon auszugehen, dass es Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht nur um bloß gelegentliche Arbeitseinsätze ging. Die Arbeitnehmerin unterlag während ihrer Einsätze der Kontrolle des Arbeitgebers und war in den Betrieb integriert.

An dieser Beurteilung ändert auch die Behauptung des Arbeitgebers nichts, dass es der Arbeitnehmerin freigestanden wäre, die Arbeitsleistung an einem Ort ihrer Wahl zu verrichten. Der weitere Hinweis, dass von dieser Möglichkeit (nur) bei „manchen“ Einlegearbeiten Gebrauch gemacht werde, unterstreicht nämlich ihren völligen Ausnahmecharakter.

Die Annahme, dass die Arbeitnehmerin bei den Arbeitszeiten einen „großen Spielraum“ hatte, ist rein illusorisch. Die Arbeitnehmerin konnte die Arbeiten nicht zu einer ihr genehmen Zeit verrichten; vielmehr wurde ihr der Arbeitsbeginn jeweils vom Arbeitgeber exakt vorgegeben. Die Arbeitnehmerin hatte auch bekannt zu geben, wenn sie zB eine Woche lang nicht kommen konnte; sie musste auch Krankenstände melden.

Weiters hatte die Arbeitnehmerin auch den Arbeitsablauf weder selbst zu regeln, noch konnte sie ihn abändern. Es ging stets nur darum, dass bestimmte Stückzahlen bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erledigt werden mussten.

Kein echtes Ablehnungsrecht

Nach Auffassung des Arbeitgebers soll nun entscheidend gegen das Vorliegen eines echten Arbeitsvertrags sprechen, dass es der Arbeitnehmerin möglich gewesen wäre, Einsätze überhaupt abzulehnen. Dieses „Ablehnungsrecht“ wurde weder tatsächlich wiederholt ausgeübt noch ist bei objektiver Betrachtung zu erwarten, dass eine solche Nutzung erfolgt.

Wenn etwa betont wird, dass die Arbeitnehmerin die Arbeit „jederzeit“ vorzeitig hätte beenden können, so wirkt diese „Freiheit“ gekünstelt: Brachte doch der Arbeitgeber ebenfalls vor, dass er die Leute stets in Abhängigkeit von der bis zu einem bestimmten Zeitpunkt einzulegenden Stückzahl abrufe und einsetze. Die angebliche Freiheit des „Kommens und Gehens“ ist damit unvereinbar.

Auch keine generelle Vertretungsbefugnis

Am Fehlen der persönlichen Abhängigkeit ändert auch die vom Arbeitgeber aufgestellte Behauptung nichts, dass das Einlegen von Beilagen keine Vorkenntnisse erfordere. Das steht ohnehin außer Frage. Die Schlussfolgerung des Arbeitgebers, dass es der Arbeitnehmerin jederzeit freigestanden sei, sich durch eine beliebige Person vertreten zu lassen, weil mit ihrer Tätigkeit keine besondere Vertrauensstellung verbunden gewesen sei, scheint fragwürdig.

Die Gesamtbetrachtung der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmerin ergibt: Hier liegt ein echter Arbeitsvertrag vor.

Quellen

OGH 19. 12. 2007, 9 ObA 118/07d

ABGB: § 1151

ASVG: § 4 Abs 2 und 4

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